IL REGIME DELLA PRESCRIZIONE NELLE AZIONI DI RIPETIZIONE ID INDEBITO DIFFERENZA TRA RIMESSE SOLUTORIE E RIMESSE RIPRISTINATORIE NEL RAPPORTO DI CONTO CORRENTE

Avv. Brigida Troilo

Tra le eccezioni sollevate dall’Istituto di credito convenuto in un’azione di accertamento negativo del credito e ripetizione di indebito, predominante è sicuramente l’eccezione di prescrizione delle somme che l’attore assuma indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito.

Non è infrequente che il mutuatario raggiunto, a seguito del mancato pagamento delle rate, dalla notifica di un pignoramento immobiliare spieghi opposizione all’esecuzione, deducendo la nullità del contratto per superamento del limite di finanziabilità previsto dall’art. art. 38, c. 2 T.U.B. sulla scorta della ritenuta natura fondiaria del mutuo  in considerazione della contestuale iscrizione ipotecaria su un immobile offerto in garanzia viene; tanto richiamando il principio enunciato dalla Suprema Corte che ritiene nullo il mutuo fondiario erogato per un importo superiore al limite posto dalla citata norma.

Orbene, si rende in proposito doverosa la distinzione tra mutuo fondiario e mutuo ipotecario, atteso che se ogni mutuo fondiario è necessariamente ipotecario, non ogni finanziamento ipotecario è riconducibile alla figura di cui al’ar.t 38 TUB.

Il contratto di mutuo fondiario è un finanziamento a medio e  lungo termine, generalmente individuato sulla base del D.P.R. 29.9.1973, n. 601, in un periodo superiore ai 18 mesi, garantito dalla concessione di una ipoteca di primo grado su un immobile di proprietà del mutuatario o di un terzo datore di ipoteca, e connotato da un limite di finanziabilità stabilito dalla Banca d’Italia, pari attualmente, sulla base della Delibera CICR del 22 aprile 1995, all’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi.

E’ invece riconducibile alla diversa figura del c.d. mutuo ordinario ipotecario ogni altro finanziamento a medio e lungo termine assistito da garanzia ipotecaria ma non sottoposto al limite di finanziabilità dell’art. 38 TUB, atteso che anche l’esclusivo scopo acquisitivo di un immobile è stato dalla giurisprudenza escluso tra i connotati distintivi del mutuo fondiario.

Premesso che nell’indagine circa il superamento del limite di finanziabilità deve aversi riguardo non al prezzo di acquisto dell’immobile riportato nel contratto ma al c.d. Mortgage Lending Value (MLV) ossia il valore del credito presumibilmente conseguibile in sede di vendita giudiziale a seguito di mancata restituzione del prestito e conseguente espropriazione forzata, ad ogni modo il superamento del limite di finanziabilità, ove accertato secondo il predetto criterio, non determina la nullità del mutuo assistito da garanzia ipotecaria, salvo il caso in cui la natura fondiaria emerga con certezza dal contratto.

Ed anche nella denegata ipotesi in cui ne sia accertata la natura fondiaria, alla sanzione della nullità il mutuo si sottrae se suscettibile di conversione in ordinario finanziamento ipotecario ai sensi, sui presupposti e con le modalità stabilite dall’art. 1424 c.c. (sussistendone, sostanzialmente, i requisiti formali per l’iscrizione ipotecaria e l’espressa esatta individuazione del bene immobile oggetto di ipoteca), con conseguente persistente obbligo del mutuatario alla corresponsione degli interessi pattuiti oltre al capitale. Così, invero, ha statuito la Suprema Corte, ritenendo la nullità dell’intero mutuo fondiario sanzione eccessiva  in  relazione  agli  interessi  in  gioco e  pertanto contraria  a criteri  di  ragionevolezza  e  proporzionalità, purché la domanda di conversione sia formulata dall’Istituto nel primo momento utile conseguente alla rilevazione della nullità.

Nella remota ipotesi di insussistenza dei presupposti legittimanti la conversione, caducandosi, con la declaratoria di nullità del contratto, la causa della dazione di somme eseguita in favore del mutuatario, il finanziamento viene ad integrare un pagamento non dovuto determinante il diritto della Banca alla relativa ripetizione, ai sensi dell’art. 2033 c.c.

Da ultimo, in via residuale, la Banca potrà sempre esigere la restituzione delle somme mutuate ai sensi dell’art. 2041 c.c. in ragione dell’ingiustificato arricchimento che il mutuatario conseguirebbe in caso di persistente ritenzione.

In proposito si pone preliminarmente opportuna la distinzione tra le rimesse ripristinatorie, costituite da pagamenti diretti a “ripianare” il debito derivante dall’utilizzo della linea di credito o del fido fino a ripristinare la provvista e le rimesse solutorie, costituite da pagamenti eseguiti su un conto corrente non affidato ovvero oltre il limite del fido, costituenti la gran parte dei pagamenti eseguiti (rientrandovi gli interessi, le commissioni, le spese di tenuta conto e a tutti gli oneri legati alla gestione del conto) 

Benché sia coincidente il termine decennale, la diversa natura dei pagamenti influisce, invero, sul regime prescrizionale dell’eventuale diritto alla ripetizione degli indebiti: per le rimesse ripristinatorie il termine di decorrenza è, infatti, pacificamente individuato nella chiusura del rapporto, di talché sono sicuramente prescritti tutti gli eventuali indebiti che fossero stati pagati ante decennio; mentre per le rimesse solutorie il dies a quo coincide con la data dell’operazione.

Come ha chiarito la Suprema Corte, invero, la decorrenza della prescrizione dalla data del pagamento è condizionata al carattere solutorio, e non meramente ripristinatorio, dei versamenti.

Se i versamenti sono stati eseguiti su un conto in passivo a cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento, allora si dovrà ritenere che quei versamenti integrino la nozione di “pagamento” e siano quindi solutori; al contrario, saranno ripristinatori quando i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, consistano in meri atti ripristinatori della provvista.

A partire dalla nota sentenza n. 24418 del 2010, frequentemente “abusata” negli opportunistici impieghi applicativi che ne sono stati fatti, è sorto in giurisprudenza un contrasto interpretativo in ordine alle modalità con le quali deve essere formulata, per essere ammissibile, l’eccezione di prescrizione (con indicazione analitica o meno) per la cui soluzione è stato richiesto l’intervento delle sezioni Unite con l’Ordinanza interlocutoria n. 27680 del 30.10.2018.

La questione posta all’esame delle Sezioni Unite, incentrata sulla delimitazione dell’onere di allegazione gravante sull’istituto di credito, ha trovato soluzione nella recentissima pronuncia n. 15895 del 13.06.2019, con la quale gli Ermellini hanno stabilito che “l’onere di allegazione gravante sull’istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l’indicazione di specifiche rimesse solutorie”, così motivando l’enunciato principio: “In linea con gli esposti principi in tema di onere di allegazione, in generale, e di onere di allegazione riferito alla specifica eccezione di prescrizione, la soluzione del contrasto va, dunque, risolta nel senso della non necessarietà dell’indicazione, da parte della banca, del dies a quo del decorso della prescrizione, secondo la giurisprudenza indicata al § 4.2. Deve, infatti, ribadirsi che l’elemento qualificante dell’eccezione di prescrizione è l’allegazione dell’inerzia del titolare del diritto, che costituisce, appunto, il fatto principale, nei sensi di cui si è detto, al quale la legge riconnette l’invocato effetto estintivo.

Pertanto, eccepita dall’Istituto convenuto la prescrizione delle rimesse solutorie, l’attore, in assenza di pregressi atti interruttivi della prescrizione, vedrà disattesa la domanda di restituzione delle somme ritenute indebitamente versate nel rapporto di conto corrente.

Studio Legale Lombardo