SMART WORKING

Il lavoro agile ai tempi del COVID-19

A cura dell'Avv. Barbara Cito

L’emergenza sanitaria da COVID-19 ha favorito il lavoro in smart working come misura contro la diffusione del contagio, tanto che, dai dati diffusi dal Ministero per la Pubblica Amministrazione emerge che, attualmente, circa il 73,8% del personale impiegato stia lavorando in tale modalità e nel settore privato il ricorso al lavoro agile risulta essere il cambiamento più significativo di questo momento.

Con i DPCM di marzo 2020 che si sono susseguiti in materia e da ultimo, il decreto n. 18/2020, è, stato, infatti, promosso, a livello nazionale, il ricorso al lavoro agile per tutti i rapporti di lavoro subordinato, “anche in assenza degli accordi individuali”, per il periodo dell’emergenza.

Tale deroga era già contenuta nei decreti del 23 e 25 febbraio 2020, limitatamente alle aree più colpite, sia per le aziende con sede legale o operativa nelle regioni Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Lombardia, Veneto e Liguria, che per i lavoratori ivi residenti o domiciliati, con una semplificazione delle procedure, essendo necessario esclusivamente l’invio telematico dell’autocertificazione con indicazione chela prestazione di lavoro in tale modalità si riferisse ad un soggetto appartenente ad una delle aree a rischio.

Il Dpcm 11 marzo 2020, ha, quindi, stabilito, per tutto il territorio italiano, che le Pubbliche Amministrazioni assicurino lo svolgimento in via ordinaria delle prestazioni lavorative del personale dipendente in forma agile, anche in deroga agli obblighi informativi di cui agli artt. da 18 a 23 della l. 22 maggio 2017 n. 81, individuando le attività indifferibili da rendere, invece, in presenza.

Per le attività produttive e per quelle professionali non sospese è stato raccomandato il massimo utilizzo da parte delle imprese dello smart working per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza.

Tali misure straordinarie sono state ribadite con il decreto “Cura Italia”, all’art. 87, incentivando il lavoro agile come modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nelle Pubbliche Amministrazioni, a prescindere dai singoli accordi con il lavoratore, al fine di limitare la presenza di personale negli uffici.

In deroga alla disciplina ordinaria, la suddetta disposizione rende obbligatorio per le PA il ricorso al lavoro agile per lo stato di emergenza, anche con l’utilizzo strumenti informatici nella disponibilità del dipendente qualora non siano stati forniti dall’Amministrazione.

Ove lo smartworking non sia compatibile con la specifica prestazione lavorativa, le Amministrazioni devono, invece, utilizzare gli strumenti delle ferie pregresse, del congedo, della banca ore, della rotazione e di altri analoghi istituti, nel rispetto della contrattazione collettiva o, in difetto, esentare il personale dipendente dal servizio.

Il lavoro agile, come disciplinato nella fase emergenziale è, dunque, una misura per contenere il contagio, da applicarsi in tutti i casi in cui la prestazione lavorativa possa essere, comunque, resa in tale modalità, ben diversamente dalla ratio del lavoro agile come disciplinato dalla legge n. 81/2017, che nasce, invece, dall’esigenza di incremento della competitività e di conciliazione dei tempi di vita e lavoro e richiede necessariamente un accordo tra il datore e il lavoratore.

 

Come ben noto, la disciplina ordinaria in materia di misure a tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e di misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi di lavoro subordinato, regolamenta il  lavoro agile come una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, a tempo determinato o indeterminato, stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa.

La prestazione lavorativa viene eseguita senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, in parte all’interno di locali aziendali e, in parte, all’esterno, senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

In forza dell’art. 18, comma 3 della l. 81/17, le disposizioni in tema di lavoro agile si applicano, in quanto compatibili, anche nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165, e successive modificazioni, secondo le direttive emanate anche ai sensi dell’articolo 14 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e fatta salva l’applicazione delle diverse disposizioni specificamente adottate per tali rapporti.

Diversamente da quanto derogato per il lavoro agile in tempo di COVID-19, dunque, la caratteristica della normativa ordinaria è proprio l’accordo scritto tra le parti, che ne costituisce condicio sine qua non, con il quale, ex art. 19 della legge n. 81/2017, si disciplina:

  • l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali anche con riguardo a come è esercitato il potere direttivo del datore di lavoro e agli strumenti utilizzati dal lavoratore;
  • la durata (a tempo determinato o indeterminato);
  • il preavviso in caso di recesso (per gli accordi a tempo indeterminato il recesso è attivabile con un preavviso di almeno 30 giorni, mentre, nel caso dei lavoratori disabili ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, il termine di preavviso del recesso da parte del datore di lavoro non può essere inferiore a novanta giorni);
  • tempi di riposo del lavoratore e misure tecniche e organizzative per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.

Con l’accordo relativo alla modalità di lavoro agile può essere regolamentato, altresì, l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali, così come sono individuate le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

Il datore esercita, infatti, un potere di controllo sul corretto svolgimento della prestazione del lavoratore nel rispetto dei limiti fissati negli accordi tra le parti e dalla normativa in materia, in particolare dall’art. 4 della l. 300/1970, come modificato con il Jobs Act e con le successive disposizioni integrative del D. Lgs. n. 185/2016.

I dati e le informazioni ottenute tramite gli strumenti di controllo a distanza sono, quindi, utilizzabili solo a condizione che sia stata data al lavoratore adeguata informativa delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli, in difetto della quale i dati raccolti non possono essere usati dal datore per alcuna finalità, neanche sanzionatoria. 

Il dipendente che svolge la propria prestazione in modalità di lavoro agile è, comunque, tenuto, ai sensi del comma 2 del suindicato articolo 22, a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro, al fine di fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali, ma il datore di lavoro ha l’obbligo di consegnargli le informative complete circa il corretto utilizzo delle attrezzature/apparecchiature eventualmente messe a disposizione nello svolgimento della prestazione in modalità di lavoro agile, assicurandosi che detti strumenti siano conformi a quanto prescritto al titolo III del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81 e successive modificazioni, nonché alle specifiche disposizioni legislative e regolamentari di recepimento delle direttive comunitarie di prodotto, facendosi carico di garantire nel tempo la permanenza dei requisiti di sicurezza con un’adeguata manutenzione.

Non solo.

In forza della disposizione di cui all’art. 22, comma 1, il datore di lavoro deve consegnare al dipendente stesso e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione della prestazione lavorativa.

Peraltro, la norma di cui all’art. 23 estende espressamente al lavoratore agile la tutela assicurativa INAIL per gli infortuni e le malattie professionali, dipendenti da rischi connessi alla prestazione lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali.

In particolare, la suddetta tutela è assicurata non solo per gli infortuni collegati al rischio specifico della singola prestazione lavorativa, ma anche per i rischi connessi alle attività strumentali, (prodromiche e/o accessorie) allo svolgimento della stessa.

Dunque, è prevista anche per gli infortuni sul lavoro occorsi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgimento della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, qualora il lavoratore si trovi ad affrontare quel determinato tragitto per esigenze legate alla prestazione stessa o alla sua necessità di conciliare le esigenze di vita con quelle lavorative, ove ciò risponda a criteri di ragionevolezza.

Con l’assolvimento degli obblighi informativi si possono, così individuare più facilmente i rischi lavorativi ai quali è esposto il lavoratore, con l’inserimento di tutte le indicazioni utili, compresi eventuali riferimenti spazio-temporali ai fini del rapido riconoscimento delle prestazioni infortunistiche.

In difetto di tali indicazioni – come per il lavoro agile nella sua disciplina in deroga per l’emergenza – ai fini dell’indennizzabilità dell’evento infortunistico sono, invece, necessari specifici accertamenti finalizzati a verificare la sussistenza dei presupposti sostanziali della tutela e, in particolare, ad indagare se l’attività svolta dal lavoratore al momento dell’evento infortunistico sia, comunque, in stretto collegamento con quella lavorativa, in quanto necessitata e funzionale alla stessa, sebbene svolta all’esterno dei locali aziendali.

Ma quid iuris, per l’emergency work in tema di controlli o sanzioni disciplinari in difetto di accordo che li disciplini, stante l’inapplicabilità anche degli obblighi informativi?

E come gestire la responsabilità per gli strumenti tecnologici utilizzati ove non siano stati forniti dal datore di lavoro o come disciplinare la sicurezza sul lavoro in altro luogo?

Sul punto si aprono diversi dubbi interpretativi.

A tal proposito, si consideri che la stessa ratio di contenimento della pandemia che connota il lavoro agile durante il COVID-19, presuppone che lo svolgimento della prestazione lavorativa – almeno per la prima fase – sia effettuato esclusivamente a casa, richiamando più che la fattispecie dello smart working quella del telelavoro.

Per tale periodo, sembrerebbe, dunque, forse più opportuno parlare di telelavoro, con applicazione della relativa disciplina sulla sicurezza sul lavoro, in considerazione, peraltro, dell’inapplicabilità degli obblighi di informativi previsti dalla disciplina vigente in materia di lavoro agile, ora espressamente derogati.

Le due fattispecie, a volte confuse nell’immaginario collettivo dei non addetti, seppur rese possibili da strumenti informatici simili, differiscono, tuttavia, non solo sul piano teorico, ma anche nella prassi e nella normativa.

Lo smart working presuppone flessibilità e adattamento delle risorse in funzione degli strumenti a disposizione ed è caratterizzato proprio dalla possibilità per il dipendente di fornire la propria prestazione lavorativa da remoto in qualsiasi luogo.

Il telelavoro nasce, invece, dal presupposto che il dipendente abbia una postazione fissa, ma al di fuori dell’azienda: per l’appunto tipicamente presso la propria abitazione o in strutture esterne organizzate.

Se nello smartworking tradizionale attraverso l’accordo stipulato tra il datore di lavoro ed il dipendente possono essere ridefinite, in modo flessibile, le modalità di lavoro, in termini non solo di luogo ma di orario, il telelavoro vincola, invece, il dipendente a lavorare da casa con orario di lavoro fisso espressamente indicato e l’azienda trasferisce le medesime responsabilità del posto di lavoro.

La ratio del telelavoro è la convenienza per le aziende che, in tal modo, risparmiano sulle spese e sulle strutture necessarie, con l’effetto di implementare l’efficienza e l’organizzazione con l’utilizzo dei corretti strumenti.

D’altra parte, il lavoratore beneficia del fatto di svolgere le sue attività godendo della concentrazione dell’ambiente domestico (si pensi, ad esempio, a call center in cui una serie di operatori dovrebbero lavorare in spazi comuni e limitati), oltre che del risparmio del tempo impiegato per gli spostamenti di lavoro ed abbattimento dei costi.

Alla luce di tali differenze, potrebbe, invero, evidenziarsi che, in alcuni casi, durante questa fase di lockdown per l’emergenza sanitaria, sia stato fatto effettivo ricorso più che al lavoro agile ad una fattispecie inquadrabile correttamente nel telelavoro, anche in considerazione degli orari giornalieri di lavoro imposti.

 

Ad ogni modo, in vista della fase 2, in osservanza delle prescrizioni di distanziamento sociale che potrebbero scontrarsi con le dimensioni degli uffici, ma anche per il favore che sembra aver riscontrato tale modalità della prestazione lavorativa, lo smart working potrebbe continuare ad avere un ruolo importante, aprendo la strada ad una sua applicazione in maniera sistematica anche successivamente all’emergenza sanitaria.

Durante la diffusione del COVID-19, la soluzione “obbligata” dello smart working – ove possibile in considerazione del tipo di prestazione lavorativa – si è dimostrata, infatti, opportuna non solo come misura di contenimento del contagio, ma come soluzione adottabile dalle aziende italiane, in quanto, da una parte, dai dati raccolti non sembra aver minato la produttività dei lavoratori che normalmente svolgono il proprio lavoro da un ufficio, dall’altra, ha apportato benefici notevoli finanche alle città, con un miglioramento delle condizioni di traffico e, per l’effetto, sull’ inquinamento.

Con l’utilizzo del lavoro agile anche successivamente all’emergenza, parte datoriale potrebbe ottenere una riduzione dei costi di gestione degli spazi, mentre il lavoratore potrebbe beneficiare di una condizione di minor stress, di un contenimento dei costi di trasporto e un migliore bilanciamento vita-lavoro.

Dunque, a fronte anche degli impegni economici e organizzativi fatti in questi giorni per assicurare velocemente la modalità di prestazione in smart working al maggior numero di lavoratori, potrebbe essere proficuo continuare ad assicurare la flessibilità del lavoro agile, come disciplinato dalla normativa ordinaria, riuscendo finalmente ad incrementarne il ricorso nelle aziende seppur limitatamente ad alcuni giorni a settimana.

News e Dicono di noi

Vai alla sezione completa degli articoli pubblicati.