Sugli sviluppi in tema di nullità delle fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI 2003

Le fideiussioni omnibus concesse a garanzia agli istituti di credito sono quelle con cui viene garantito non solo un debito già esistente in dipendenza di operazioni bancarie di qualsivoglia natura bensì qualsiasi altra obbligazione che il debitore dovesse assumere nei confronti della banca e nel 2003 l’Abi, l’associazione bancaria italiana, sottoposte alle associate uno schema di fideiussione affinchè tutte adottassero il medesimo testo. 

Il modello in questione, al contempo, fu sottoposto al vaglio della Banca d’Italia che, con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, sancì la contrarietà di alcuni articoli in esso contenuti, in particolare i numeri 2, 6 ed 8 alla normativa antitrust e, dunque, giudicandolo anticoncorrenziale, ingiunse all’ABI di trasmettere alle imprese aderenti un modello emendato da quegli articoli al fine di rendere meno gravosa la posizione dei garanti.  

Conseguentemente, l’A.B.I. ha eliminato e in parte modificato dal proprio schema fideiussorio le clausole di reviviscenza e sopravvivenza della garanzia, nonché di rinuncia al termine per agire di cui all’art. 1957 c.c. che configurerebbero – nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme dall’intero sistema bancario – un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza. 
Nei nuovi testi di fideiussione, dunque, sono state eliminate le seguenti clausole: la n. 2) rubricata “Annullamento, inefficacia e revoca dei pagamenti la n. 8rubricata “Invalidità dell’obbligazione garantita  

La prima clausola, che dispone la «reviviscenza» della garanzia dopo l’estinzione del debito principale e che impegna il fideiussore a tenere indenne la banca da vicende successive all’avvenuto adempimento, anche quando egli abbia confidato nell’estinzione della garanzia a seguito del pagamento del debitore e abbia conseguentemente trascurato di tutelare le proprie ragioni di regresso nei confronti di quest’ultimo, è stata eliminata dal momento che, dalle previsioni ivi contenute, derivavano conseguenze particolarmente pregiudizievoli per il garante quando l’obbligo di restituzione della banca era determinato dalla declaratoria di inefficacia o dalla revoca dei pagamenti eseguiti dal debitore a seguito di fallimento dello stesso. 

La seconda clausola, invece, è stata eliminata in quanto, estendendo la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore, derivanti dall’invalidità del rapporto principale, non appare connaturata all’essenza del rapporto di garanzia e potrebbe, per converso, indurre la banca, in sede di concessione del credito, a dedicare una minore attenzione alla validità o all’efficacia del rapporto instaurato con il debitore principale. Essa, infatti, potrebbe comunque contare sulla permanenza dell’obbligazione di garanzia in capo al fideiussoreomnibusal fine di ottenere il rimborso delle somme a qualsivoglia titolo erogate.  

La clausola n. 6 rubricata Responsabilità del fideiussore”, che prevedeva una deroga all’art. 1957 cod. civ. e, dunque, al termine semestrale per agire per l’adempimento, è stata invece modificata, con la previsione che il termine entro il quale agire per l’adempimento, in deroga a quanto previsto dall’art. 1957 c.c., si stabilisce in 36 (trentasei) mesi dalla scadenza dell’obbligazione garantita.” 

Lprevisione precedenteinvero, appariva suscettibile di arrecare un significativo vantaggio non tanto al debitore in difficoltà quanto, piuttosto, alla banca creditrice, che in questo modo avrebbe disposto di un termine molto lungo (coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito) per far valere la garanzia fideiussoria.  

 

Tuttavia,medio tempore, e in realtà già prima della predisposizione da parte dell’ABI del modello di cui si discute, le banche avevano fatto uso del modello poi dichiarato in parte illegittimo per violazione della normativa antitrust e, ritenendo si trattasse per certi versi di una questione dormiente, nella maggior parte dei casi non hanno provveduto ad adeguare i testi delle garanzie ormai acquisite, sicchè in pressochè tutte le fideiussioni successive aprovvedimento n. 55/2005 della Banca di Italia e, ancora oggi, si riscontra la presenza delle clausole in esame e, segnatamente, gli artt. 2, 6 e 8 della garanzia. 

Un contributo certamente importante ad aprire il dibattito sul tema è stato offerto dalla ordinanza n. 29810 del dicembre 2017 della Sezione Prima della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma essa venga posta in essere, costituisce comportamento rilevante ai fini dell’accertamento della violazione dell’art. 2 della normativaantitrustnorma imperativa di ordine pubblico che vieta intese restrittive della concorrenza, riconoscendo in tal modo la potenziale nullità di tutti i contratti stipulati a valle che costituirebbero applicazione di intese illecite. 

Gli Ermellini sono così giunti a sostenere la nullità dei contratti «a valle» ritenendo che debba riconoscersi ai consumatori il diritto a “una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza”, diritto leso dalle intese vietate, delle quali il cosiddetto contratto a valle costituisce “lo sbocco […] essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti”.  

Secondo la ricostruzione fornita dalla pronuncia in esame, peraltro, tutte le fideiussioniomnibusstipulate successivamente all’entrata in vigore della leggeantitrustladdove attuative di comportamenti concertati vietati, sarebbero da considerarsi nulle anche se stipulate prima dell’accertamento della violazione della disciplinaantitrustcompiuto dalla Banca d’Italia. Dette fideiussioni, invero, costituirebbero lo sbocco” di una intesa anticoncorrenziale attuata dagli istituti di credito mediante il ricorso a schemi giuridici “unilaterali” e conformi tra loro in violazione della legge n. 287 del 1990, poi formalizzata con la creazione del modello ABI del 2003. 

Tale modello, difatti, come emerge dalle considerazioni espresse nel provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia, sarebbe stato adottato raccogliendo una prassi già diffusa presso gli istituti di credito di formulare e redigere le fideiussioni tutte nello stesso modo in violazione della normativa antitrust. 

Detta pronuncia, però, non si era soffermata sul tipo di patologia che potrebbe sorgerelasciando aperta la questione circa gli effetti della rilevata nullità, ovvero se dovesse parlarsi di nullità totale o parziale. 

 

E così, a seguito della ordinanza n. 29810 del dicembre 2017 la giurisprudenza di legittimità ha alternato arresti a pronunce conformi. 

Con alcune successive pronunce conformi (tra cui la sentenza n. 21878 del 15/6/2019), è stato ad esempio alleggerito l’onere della prova di colui che eccepisce la nullità delle clausole del contratto fideiussorio conformi a quelle sanzionate dal provvedimento della Banca d’Italia del 02.05.2005, essendo stato previsto che basterebbe dimostrare che le clausole contenute nella fideiussione siano conformi a quelle menzionate nel provvedimento della Banca d’Italia, per eccepirne la nullità per la violazione della normativa anticoncorrenziale. 

Con la sentenza n. 24044 del 26/9/2019, invece, di fronte all’alternativa tra nullità assoluta e parziale, i giudici di legittimità hanno optato per la seconda, dal momento che la nullità totale del contratto di fideiussione contenente le clausole dello schema ABI andrebbe esclusa, in quanto tali disposizioni non sarebbero contrarie a norme imperative.  In conformità al principio di conservazione del negozio contrattuale, dovrebbe pertanto trovare applicazione l’art. 1419, comma 1, c.c. “laddove l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle sole clausole rivenienti dalle intese illecite”. Peraltro, prosegue la Corte, dette clausole erano assolutamente funzionali ad assecondare l’interesse della banca e non dei fideiussori e, quindi, il fideiussore avrebbe senz’altro stipulato il contratto senza la presenza di tali clausole. 

Tuttavia, alcuna pronuncia di legittimità ha ancora risolto in via definitiva il contrasto sorto circa le conseguenze dell’eventuale declaratoria di nullità delle clausole in esame e che vede la giurisprudenza di merito ancora particolarmente divisa. 

Secondo alcune pronunce (tra le più note si citano, Corte d’Appello di BariSezione 2, con Sentenza del 19 maggio 2020 n. 730 e del 2 settembre 2020n. 1510)una volta accertata l’illecita condotta anticoncorrenziale posta in essere dal sistema bancario, concretatasi nella predisposizione di modelli negoziali uniformi e che sarebbe idonea ad inficiare la validità di tutti i successivi contratti che di essa sono diretta applicazione, dovrebbe concludersi per la nullità totale anzichè parziale del contratto di fideiussione, dal momento che la clientela non concorre alla formazione delle condizioni generali di contratto adottate dagli istituti bancari per disciplinare in modo uniforme i rapporti fra le banche ed i clienti, cosicché ben difficilmente si può ipotizzare che la banca avrebbe acconsentito ugualmente a stipulare il contratto di fideiussione qualora il fideiussore si fosse opposto alla inserzione nel contratto delle clausole “incriminate. 

Ed ancora, il Tribunale di Salerno, con sentenza del 13 ottobre 2020, ha ritenuto che il contratto di garanzia per cui era controversia dovesse essere dichiaratototalmente nulloperché la gravità delle violazioni in esame, – che incidono pesantemente sulla posizione del garante, aggravandola in modo significativo – ben giustifica che sia sanzionato l’intero agire dei responsabili di quelle violazioni. 

Si contrappongono invece le pronunce che ipotizzano la sola nullità parziale con la sopravvivenza del contratto e delle clausole non oggetto di censura (tra queste si veda il Tribunale di Cassino, con sentenza n. 744 del 15.10.2020), anche in forza del principio generale di conservazione del negozio giuridico. 

O ancora, il Tribunale di Brescia, con sentenza 23 giugno 2020, n. 1176, che, in contrapposizione alle pronunce sopra esaminate, rileva che la nullità delle clausole contrattuali non travolge automaticamente l’intero contratto di fideiussione se non risulta che il contraente non l’avrebbe stipulato in loro assenza. 

Ed è in questa cornice di incertezza che si inseriscono i numerosi giudizi attualmente pendenti nei Tribunali italiani, con cui è stata lamentata la nullità delle fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI. E in tale contesto, per i garanti particolarmente rilevanti saranno le decisioni circa la dedotta invalidità della deroga all’art. 1957 cod. civ. – che fissa in 6 mesi il termine di decadenza della azione di recupero ad opera della Banca – presente nelle fideiussioni  che è stata eliminata dallo schema ABI, dal momento che, in caso di accoglimento, in molti casi per i fideiussori sarà possibile liberarsi dal proprio impegno nel caso in cui il creditore sia decaduto dal diritto di agire in loro danno. 

 

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Avv. Erika Chiaramonte

Diritto Bancario, Diritto Civile, 
Diritto del Lavoro, Responsabilità Medica

Avv. Erika Chiaramonte

Laureata all’Università “Luiss Guido Carli” nell’aprile 2009, con tesi di laurea in Diritto Bancario, ha svolto da subito la pratica forense presso lo Studio Legale Lombardo ed ha conseguito il titolo di Avvocato presso la Corte di Appello di Roma.

Svolge la sua attività professionale nell’ambito del diritto civile in generale, con particolare attenzione al diritto bancario ed al diritto tributario.

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